Contracten  

Rechtbank Rotterdam 8 mei 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:5861 (Crouwel tegen Den Blijker)
Als randvermelding. Mediarecht. Contractrecht. Geheimhouding. Crouwel en Den Blijker zijn in het verleden zakenpartners geweest. Na een zakelijk conflict hebbben partijen een geheimhoudingsovereenkomst gesloten. In het televisieprogramma ’24 uur met …’ heeft den Blijker uitlatingen (r.o. 2.3) gedaan over de zakelijke relatie met Crouwel. De rechter oordeelt dat den Blijker de clausule heeft overtreden en in beginsel een boete verschuldigd is. De hoogte van de boete wordt verminderd. De vordering strekkend tot additionele schadevergoeding wordt niet toegewezen. In reconventie vordert Den Blijker betaling van de boete (verrekening) omdat Crouwel ook uitlatingen in strijd met de clausule heeft gedaan. De rechter oordeelt - omdat Crouwel dit ontkent - dat bewijslevering dient te volgen.

4.4.2 Dat de uitlatingen van [gedaagde] in het programma betrekking hebben op [eiser] is duidelijk. Voorts is, uit de context, evenzeer duidelijk dat die uitlatingen gedaan zijn in verband met de beëindiging van de samenwerking. Zelfs in aanmerking nemend dat de clausule zo moet worden geïnterpreteerd dat niet elke uitlating over de persoon verboden is vallen deze uitlatingen naar het oordeel van de rechtbank zonder twijfel onder het bereik van de clausule. Het betreft hier in een tv-programma gedane uitlatingen, die voor een ruim publiek kenbaar zijn (geweest) en die zijn gedaan in het kader van een gesprek met een presentator waarin onder meer gerefereerd is aan de beëindiging van de samenwerking tussen [gedaagde] en [eiser]. Dat de achternaam van [eiser] slechts één keer wordt genoemd doet daaraan niet af. Voor de kijker is duidelijk dat [gedaagde] met “[eiser]” [eiser] bedoelt. In beginsel is dan ook de boete verschuldigd.

4.4.4 Hoewel het uitgangspunt dan ook moet zijn dat de gehele boete verschuldigd is ziet de rechtbank aanleiding om deze te matigen. Daarbij zijn de volgende aspecten in aanmerking genomen.
Het betreft zeer algemene mededelingen, die weliswaar refereren aan meningsverschillen, maar die op zichzelf niet zonder meer negatief van inhoud zijn. Uit de opname blijkt dat de presentator uitdrukkelijk vraagt naar het einde van de samenwerking en in het vervolg zowel op de zakelijke kant als op de persoonlijke verhouding in gaat. Hij introduceert ook het woord “belazerd”. [gedaagde] heeft de clausule geschonden door inhoudelijk antwoord te geven in plaats van te volstaan met de mededeling dat hij daarover niets mag/kan/zal zeggen, maar zoals [gedaagde] terecht heeft benadrukt zijn de uitlatingen wel genuanceerd; [gedaagde] heeft in redelijkheid niet de indruk gewekt of kunnen wekken dat sprake is van louter laakbaar handelen aan de zijde van [eiser] dat heeft geleid tot het uiteen gaan. [gedaagde] heeft tot uiting gebracht dat beide partijen elkaar verwijten hebben gemaakt. Vragen over de financiën heeft [gedaagde] niet beantwoord, behalve de algemene opmerking dat hij opnieuw moest beginnen. Mede in aanmerking genomen dat de uitlatingen geruime tijd na het maken van de afspraken zijn gedaan, dat het hier twee natuurlijke personen betreft en dat aan de extreme hoogte van de boete kennelijk destijds geen aandacht is besteed acht de rechtbank een matiging tot € 50.000,= voorshands op haar plaats. Het bedrag van € 500.000,= is in redelijkheid buiten alle proportie als de aard, inhoud en timing van de uitspraken (geruime tijd na het uiteengaan van partijen) worden meegewogen.

4.7 Voor wat betreft de uitlatingen die worden toegeschreven aan [eiser] is de rechtbank van oordeel dat, nu [eiser] deze ontkent, bewijslevering dient te volgen. De bewijslast daarvan rust bij [gedaagde]. De rechtbank zal hem dan ook toelaten tot bewijs van zijn stellingen; de enkele herhaling van één van de briefschrijvers dat de uitlatingen werkelijk zijn gedaan is onvoldoende om het bewijs voorshands geleverd te achten.

Lees de uitspraak hier:
Rechtspraak.nl (link)
ECLI:NL:RBROT:2013:5861 (pdf)

Op andere blogs:
Parool (Boete voor Herman den Blijker wegens loslippigheid)

Rechtbank Amsterdam 24 april 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:4697 (eiser tegen SBS Broadcasting B.V.)
Mediarecht. Contractenrecht. Schikkingsovereenkomst omvat ook korte flitsen van de uitzending. Boete gebruik van voor jubileum "de 25 meest schokkende verborgen cameraonthullingen".

In 2002 heeft SBS een programma van [A] uitgezonden, met daarin verborgencamerabeelden van eiser en familieleden. In 2007 zijn die beelden door SBS opnieuw uitgezonden in het programma "De 25 meest schokkende verborgen cameraonthullingen". Naar aanleiding van die uitzending heeft de advocaat van eisers contact gezocht met SBS. SBS heeft per email aan de advocaat van eisers bericht dat zij het desbetreffende item niet meer zou uitzenden, tenzij er zich terzake nieuwe feiten/ontwikkelingen zouden voordoen.

Op 11 juni 2008 heeft SBS een aflevering van het programma "De 25 meest schokkende verborgen cameraonthullingen" uitgezonden, met de betreffende beelden van betrokkenen. Naar aanleiding van die uitzending hebben eiser en zijn familie SBS in kort geding gedagvaard. Bij gelegenheid van de behandeling van het kort geding is tussen partijen een schikking overeengekomen, die – kort gezegd – inhoudt dat SBS op straffe van verbeurte van een boete van € 15.000,- per overtreding de betreffende beelden niet meer zal uitzenden, behoudens indien zich ter zake van deze kwestie nieuwe feiten/ontwikkelingen voordoen, waardoor die beelden actualiteitswaarde kunnen krijgen.

Op 16 en 17 december 2010 heeft SBS een viertal zogenaamde promo's en een bumper uitgezonden ter aankondiging van de jubileum uitzending van [A]. In die uitzendingen komen telkens korte fragmenten van de betreffende verbogencamerabeelden voor. Daarmee heeft SBS 5 maal de boete van € 15.000,-- derhalve in totaal € 75.000,00 verbeurd. In het licht van de voorafgaande feiten, waarbij SBS ook een eerdere toezegging geen beelden uit te zenden niet is nagekomen, ziet de rechtbank geen gronden de boete te matigen.

4.1. [eiser] stelt ter onderbouwing van zijn vordering dat SBS, door de uitzending van de vier promo’s en de bumper in totaal vijfmaal het verbod uit de schikkingovereenkomst heeft overtreden, zodat zij vijfmaal de boete van € 15.000,00 heeft verbeurd. Daarvan heeft SBS inmiddels eenmaal op de voet van het kort gedingvonnis van 18 maart 2011 een bedrag van € 15.000,00 voldaan, zodat zij nog € 60.000,00 verschuldigd is.

4.5. Dat de overeenkomst niet alleen ziet op de heruitzending van de gehele uitzending volgt uit de omstandigheid dat het kort geding dat aanleiding was tot de schikking zijn oorsprong niet vond in een herhaling van de uitzending, maar in het vertonen van de verborgen camerabeelden van de familie [eiser en naam 1,2,3] in het kader van het programma“De 25 meest schokkende verborgen cameraonthullingen”.
Aannemelijk is dat partijen bij het tot stand komen van de overeenkomst zich van de mogelijkheid van de vertoning van korte flitsen in bumpers en promo’s niet volledig bewust zijn geweest. De vraag die dan beantwoord moet worden is of partijen indien zij zich daarvan wel bewust waren geweest ter zake een afwijkend beding zouden hebben opgenomen. SBS heeft niets gesteld dat aannemelijk zou kunnen maken dat zij in dat geval een voorbehoud voor korte flitsen zou hebben gemaakt c.q. dat de familie [eiser en naam 1,2,3] met een dergelijk voorbehoud zou hebben ingestemd.
Uit de stellingen van SBS, zoals daarvan blijkt uit de pleitnota voor het kort geding, komt eerder naar voren dat SBS de overtuiging had dat er geen inbreuken meer mogelijk waren en dat zij daarom bereid was een hoge boete te accepteren. Haar advocaat heeft immers gesteld op pagina 2 van de pleitnota:

“[..] Door deze maatregelen is de kans dat er nog een keer beelden in strijd met de gemaakte afspraak worden uitgezonderd tot nul gereduceerd[..]”
In die omstandigheden ziet de rechtbank aanleiding de overeenkomst aldus uit te leggen dat als inbreuk op de overeenkomst ook wordt aangemerkt het uitzenden van korte flitsen met beelden waarop de in de overeenkomst genoemde personen voorkomen.

4.9. [eiser] heeft daartegenover gesteld dat de betreffende boete niet moet worden aangemerkt als een forfaitaire schadevergoeding, maar als een aansporing tot nakoming, zodat de omstandigheid dat de schade eventueel (veel) minder zou bedragen dan de toe te wijzen boete geen gewicht in de schaal kan stellen. Daarnaast is volgens [eiser] voor matiging geen plaats, nu SBS in deze zaak al een en andermaal gedane toezeggingen niet is nagekomen.

4.10. De rechter dient zijn bevoegdheid tot matiging terughoudend te gebruiken. Dat geldt in het bijzonder waar het boetebeding, zoals in het onderhavige geval, evident veel meer ten doel heeft tot nakoming aan te sporen dan de feitelijke schade te vergoeden. Daarbij komt dat SBS eerder toezeggingen op dit punt niet is nagekomen, waardoor [eiser] genoopt was een kort geding aan te spannen.
Naar het oordeel van de rechtbank is er onder die omstandigheden geen sprake van een situatie waarin de billijkheid klaarblijkelijk eist dat de boete wordt gematigd.

4.11. SBS heeft nog aangevoerd dat inroeping van het volledige boetebedrag in strijd is met de redelijkheid en billijkheid.
Op de voet van artikel 6:248 BW zou ongematigde toepassing van de boeteclausule achterwege moeten blijven, indien die toepassing naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.
Hiervoor in rechtsoverweging 4.9 heeft de rechtbank overwogen dat matiging van de boete op de voet van artikel 6:94 BW niet aan de orde is, omdat de billijkheid zodanige matiging niet klaarblijkelijk eist. Niet valt in te zien dat toepassing van een boetebeding waarvan de matiging door de billijkheid niet klaarblijkelijk wordt geëist, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou kunnen zijn.

4.12. Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat de vordering in hoofdsom zal worden toegewezen en SBS veroordeeld zal worden aan [eiser] te voldoen een bedrag van € 60.000,00, zijnde vijfmaal het bedrag van de verbeurde boete, verminderd met het bedrag van € 15.000,00 dat reeds was toegewezen en voldaan.

Vzr. Rechtbank Amsterdam 11 juli 2013, KG ZA 13-681 ('t Kwassie)
Uitspraak ingezonden door Rosa Elte-Hamming, De Vos & Partners Advocaten.
Eiser heeft in Zaandam een zaak in kunstschilderbenodigdheden en lijstmakerij 't Kwassie overgenomen van een derde. Gedaagde heeft een soortgelijke zaak in Amsterdam. Eiser heeft aan gedaagde het deel schildersbenodigdheden overgedragen voor een bedrag van €30.000, voor de voorraad, het bedrijfsinterieur, het enige vaste personeelslid (met know how), de leveranciers en de klantenkring. Aanvankelijk heeft zij de handelsnaam 't Kwassie niet gevoerd omdat bij het publiek toch wel bekend was dat zij voor 't Kwassie bij gedaagde moesten zijn. In juni 2011 is zij officieel de naam 't Kwassie gaan voeren.

De voorzieningenrechter weigert de gevraagde voorzieningen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter zijn er echter wel voldoende aanknopingspunten om vooralsnog aan te nemen dat de overdracht in 2007 een 'package deal' betrof waarbij ook de handelsnaam 't Kwassie op gedaagde is overgegaan.

Naar aanleiding van het in de plaatselijke krant in 2007 geplaatste artikel over de overname van 't Kwassie heeft eiser geen actie ondernomen, maar pas geruime tijd nadat gedaagde daadwerkelijk de naam 't Kwassie en 't Kwassie was gaan voeren. Tegen het gebruik door eiser van de toevoeging 'voorheen 't Kwassie' heeft gedaagde geen problemen.

4.3. Tussen partijen is in geschil of gedaagde gerechtigd is om voor haar bedrijf de naam 't Kwassie te voeren. Voor de beantwoording van die vraag is allereerst van belang of met de overdracht van een deel van de onderneming van eiser aan gedaagde in 2007 ook de handelsnaam 't Kwassie aan gedaagde is overdragen. Volgens eiser is dat niet het geval, volgens gedaagde wel. Gedaagde heeft daartoe aangevoerd dat het uitdrukkelijk de bedoeling van partijen was dat, met uitzondering van de lijstenmakerij, het hele bedrijf naar haar zou overgaan. Het ging daarbij volgens haar om de voorraad, het bedrijfsinterieur, het enige vaste personeelslid (met know how), de handelsnaam, de leveranciers en de klantenkring, waarvoor zij in totaal € 30.000,= aan eiser heeft betaald. Aanvankelijk heeft zij de overgenomen naam 't Kwassie niet gevoerd omdat bij het publiek toch wel bekend was dat zij voor 't Kwassie bij gedaagde moesten zijn. In juni 2011 is zij officieel de naam 't Kwassie gaan voeren en heeft zij de handelsnaam, die door eiser al in 2007 was uitgeschreven, ook bij de Kamer van Koophandel laten registreren, aldus gedaagde.

4.4 Gelet op de uiteenlopende standpunten van partijen kan thans niet met zekerheid worden vastgesteld dat bij de overdracht in 2007 van een deel van de onderneming van eiser aan gedaagde ook de handelsnaam 't Kwassie aan gedaagde is overgedragen. De overdracht is op basis van mondelinge afspraken tot stand gekomen en partijen hebben, zoals door hen ter zitting desgevraagd is verklaard, over de handelsnaam niet expliciet gesproken. Op dit punt is dan ook een nader onderzoek naar de feiten nodig waarvoor een kort geding zich niet leent. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter zijn er echter wel voldoende aanknopingspunten om vooralsnog aan te nemen dat de overdracht in 2007 een 'package deal' betrof waarbij ook de handelsnaam 't Kwassie op gedaagde is overgegaan. Daarbij is in aanmerking genomen dat een overnamesom van €30.000,= voor uitsluitend de overgedragen voorraden niet aannemelijk voorkomt. Het is dan ook niet onwaarschijnlijk dat de overnamesom betrekking had op alles wat betrekking had op de bedrijfsvoering van de schildersbenodigdheden. Dit wordt ondersteund door de onweersproken stelling van gedaagde dat zelfs klantkaarten en cadeaubonnen alsmede leveranciers mee overgingen en de inkoopadressen en prijslijsten van eiser na de overname door gedaagde werden gehanteerd. Gedaagde heeft in dit verband ook aannemelijk gemaakt dat vanaf de overname het enige vaste personeelslid van eiser voor haar is gaan werken. (...)

Ten slotte weegt in dit verband mee dat eiser naar aanleiding van het in de plaatselijke krant van 15 november 2007 geplaatste artikel over de overname van 't Kwassie geen actie heeft ondernomen maar dat pas heeft gedaan geruime tijd nadat hij hd vernomen dat gedaagde daadwerkelijk de naam 't Kwassie (in 2011) en 't Kwassie (in 2012) was gaan voeren. Het lijkt er dan ook op dat eerst toen de bedrijfsvoering door gedaagde een succes bleek te zijn gedaagde bezwaar is gaan maken tegen het gebruik van de naam (...) en dat hij nu zelf weer (meer) gebruik wil gaan maken van die naam. Daartoe is hij, behoudens het gebruik van de toevoeging 'voorheen 't Kwassie', waar gedaagde geen problemen mee heeft, vooralsnog echter niet toe gerechtigd.

Lees de uitspraak hier:

Rechtspraak.nl (link)

ECLI:NL:RBAMS:2013:4191 (pdf)

Rechtbank Overijssel 10 juli, HZ ZA 11-900 (Trebs B.V. tegen Food & Fun B.V. c.s.)
Uitspraak ingezonden door Eelco Bergsma, Deterink N.V..
Wanprestatie. Onrechtmatig handelen. Uitleg overeenkomst. Zie eerder IEF 12815 en IEF 12663.
Trebs vordert op grond van wanprestatie en onrechtmatig handelen een verklaring voor recht dat Food & Fun toerekenbaar tekort komt in de nakoming van de overeenkomst door de exclusiviteit van Trebs binnen het Territoir niet te respecteren alsmede door Nearbor als inkoop- en handelskantoor voor de inkoop van al hun producten te omzeilen.

Food & Fun c.s. beroept zich op de vernietiging van de overeenkomst wegens (wederzijdse) dwaling en subsidiair op de ontbinding daarvan wegens niet-nakoming door Trebs. De rechtbank volgt Food & Fun daarin niet. Naar het oordeel van de rechtbank is onvoldoende gesteld of gebleken dat de Chinese patentenkwestie causaal is geweest voor het sluiten van de onderhavige overeenkomst, zodat die uitspraken als in zoverre irrelevant het beroep op dwaling hoe dan ook niet kunnen dragen. De rechtbank staat Food & Fun toe tegenbewijs te leveren tegen de schendingen van de exlusiviteitsafspraken en feiten en/of omstandigheden waaruit volgt dat de - na het sluiten van de overeenkomst - verrichte leveringen buiten de overeenkomst vielen.

4.3. (...) Naar het oordeel van de rechtbank is echter onvoldoende gesteld of gebleken dat bedoelde Chinese patentenkwestie - wat daar verder van zij - causaal is geweest voor het sluiten van de onderhavige overeenkomst, zodat die uitspraken als in zoverre irrelevant het beroep op dwaling hoe dan ook niet kunnen dragen. Niet zonder grond wijst Trebs er daarbij op de Food & Fun ook bij het aangaan van de overeenkomst al van mening was dat de Comfortcook Pizzaoven een illegaal product was. Het door Food & Fun in dit verband benadrukte onderscheid tussen het geschil omtrent auteursrecht (in Nederland) en het patent (in China) kan aan een en ander niet afdoen.
4.4. Ook het subsidiaire beroep van Food & Fun in de conclusie van dupliek op de (integrale) ontbinding van de overeenkomst wegens niet-nakoming van de artikelen 1.2, 2.3 en 4.1 van de overeenkomst faalt. Het overleg voor het 'vaststellen van de primaire en secondaire arbeidsvoorwaarden'(artikel 1.2) voor het in dienst treden van Smedema bij Trebs heeft klaarblijkelijk niet tot overeenstemming geleid, zonder dat uit het daartoe door Food & Fun gestelde kan worden geconcludeerd dat Trebs hiervan een - de ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigend - verwijt is te maken.
4.6. Wat de verplichting van Trebs aangaat tot het betalen van commissie van USD 2,00 per verkochte pizzaoven (artikel 4.1) heeft Trebs zich op opschorting beroepen. In hoeverre Trebs daartoe bevoegd is, dient te worden bezien in het licht van de door Trebs aan Food & Fun gemaakte verwijten, die thans door de rechtbank zullen worden besproken.
4.12. (...) De partij die zich beroept op de rechtsgevolgen van een bepaalde uitleg van een overeenkomst draagt op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv de bewijslast van de feiten en omstandigheden die de door haar bepleite uitleg ondersteunen. De rechtbank zal Food & Fun - op wie te dezen de bewijslast rust - toelaten tot dit bewijs, in voege als is het dictum omschreven.

5. De beslissing
De rechtbank
5.1. laat Food & Fun toe tot het bewijs van feiten en/of omstandigheden waaruit volgt dat artikel 2 van de overeenkomst moet worden uitgelegd in de door haar voorgestane zin, te weten dat de door Food & Fun na het sluiten van de overeenkomst verrichte leveringen aan Trade2Go en Broszio buiten de overeenkomst vielen;

5.2. laat Food & Fun toe tot het leveren van tegenbewijs tegen de - daargelaten voormelde leveringen aan Trade2Go en Broszio - voorhands voldoende aannemelijk te achten schendingen van de exclusiviteitsafspraken die Trebs aan haar vorderingen ten grondslag heeft gelegd;

Hof Amsterdam 25 juni 2013, zaaknr. 200.107.121/01 KG (Stichting Nederlands Philharmonisch orkest tegen Stichting Nederlands Symfonieorkest)
Uitspraak ingezonden door Lars Bakers en Floor de Ruijter, Bingh advocaten.
In navolging van IEF 11168. Verbintenisrechtelijke grondslag. Uitdrukkelijke toezeggingen. Vordering toegewezen. In kort geding [IEF 11168] vordert NedPho, niet succesvol, de staking van de aanduiding Nederlands Symfonie Orkest en NedSo op basis van (primair) de gemaakte afspraken en (subsidiair) haar Benelux woordmerk.

Het bestaan van afspraken uit 1996/97 op grond waarvan NedPho ervan mocht uitgaan dat NedSym nimmer de naam Nederlands Symfonieorkest zou gaan gebruiken, leidt ertoe dat het hof, anders dan de voorzieningenrechter, de voorziening toewijst. Nu de primair gevorderde voorziening wordt toegewezen, behoeft de merkenrechtelijke en handelsnaamrechtelijke grondslag geen bespreking.

3.3.3. Niet valt in te zien dat NedPho NedSym voor zover het optreden van deze laatste in het Nederlandse taalgebied betreft niet zou mogen houden aan de toezeggingen die in de eind 1996/begin 1997 gevoerde correspondentie zijn neergelegd. Dat het daarbij louter zijn gegaan om een vorm van collegiaal overleg dat niet gericht was op het maken van bindende afspraken valt daaruit niet op te maken. Aangenomen moet worden dat NedPho slechts bereid was haar bezwaar tegen de 'Engelse naamgeving' van NedSym te laten varen omdat door NedSym uitdrukkelijke toezeggingen waren gedaan met betrekking tot het beperkte gebruik van die naamgeving en dat NedPho in zoverre wel degelijk het door NedSym gedane aanbod (c.q. de geboden oplossing) heeft aanvaard.

3.4. NedPho heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat zij (spoedeisend) belang heeft bij een voorziening die strekt tot nakoming van bedoelde afspraken. Het hof acht deze toewijsbaar in de hierna te melden vorm.

3.7. Het voorgaande brengt mee dat het door NedPho primair gevorderde alsnog op na te melden wijze zal worden toegewezen. Nu daaraan door partijen in 1996 gemaakte afspraken ten grondslag liggen is er onvoldoende grond voor een kostenveroordeling in hoger beroep op de voet van artikel 1019h Rv en zal NedSym, die in het ongelijk wordt gesteld, worden veroordeeld in de kosten op basis van het liquidatietarief. Dit geldt ook voor de kosten van het geding in eerste aanleg. Weliswaar is de door de voorzieningenrechter uitgesproken veroordeling op een aan NedPho toekomend merkrecht gebaseerd, maar in het licht van de omstandigheden van het geval en de uitkomst van het geding bestaat er onvoldoende grond om de kosten in de eerste instantie anders te begroten dan in hoger beroep.

4. Beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover onder 5.3 de kosten van de procedure zijn gecompenseerd en onder 5.4 het meer of anders gevorderde is afgewezen, en in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt NedSym om vanaf veertien dagen na betekening van dit arrest bij de voorbereiding van en met ingang van seizoen 2014-2015 ieder gebruik van de aanduiding Nederlands Symfonie Orkest (of een daarmee overeenstemmende aanduiding) voor optredens in het Nederlandse taalgebied te staken en gestaakt te houden.

Ondernemingskamer Hof Amsterdam 24 mei 2013, LJN CA3553 (Szuryn/Casses B.V. en Baas)
Als randvermelding. Software(licenties) in luchtvaartmaatschappijen. Bij brieven in 2010 heeft Szuryn namens CAS aan Air Canada en Thomas Cook medegedeeld en gespecificeerd dat zij mogelijk ongeautoriseerd gebruik maken van software waarvan de intellectuele eigendomsrechten aan CAS toekomen. De Ondernemingskamer beveelt onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Casses B.V., maar laat beslissing over IE-rechten in het midden.

Bij e-mail heeft Szuryn aan twee medewerkers van Martin Air medegedeeld dat zij zich op het standpunt stelt dat Casses ten onrechte geen licentievergoeding aan haar betaalt en dat hij zelf sinds meer dan een jaar geen toegang meer heeft tot informatie over de gang van zaken bij Casses.

Het ligt voor de hand dat het uitblijven van maatregelen van Casses te wijten is aan de keuze van Baas om zijn belangen bij Smart4Aviation te stellen boven de belangen van Casses. Bij dit alles kan in het midden blijven of Smart4Aviation inbreuk maakt op rechten van intellectuele eigendom van CAS.

2.19 (...Advocaat van Casses...) Interessant is dat (…) Baas, op grond van de acties van Szuryn, zelf ook maar een parallelle activiteit is gestart met Smart4Aviation,even laakbaar, maar zonder enige rechtsgrond: immers (…) Smart4Aviation [is] aan de slag (…) gegaan zonder Software Licence. (…) Nu gaat (…) Baas ervandoor met de intellectuele eigendomsrechten van [CAS] zonder enige vergoeding aan haar of Casses BV.” 

3.9    De Ondernemingskamer acht aannemelijk dat Smart4Aviation, waarvan Baas enig bestuurder en enig (indirect) aandeelhouder is, feitelijk en zonder Szuryn daarin te kennen de onderneming van Casses heeft voortgezet, althans met Casses in concurrentie is getreden op een wijze die ontoelaatbaar is gelet op de positie van Baas als bestuurder van Casses en op de belangen van Szuryn als medeaandeelhouder in Casses. Daartoe acht de Ondernemingskamer redengevend: (a) de hierboven onder 2.14 geciteerde inhoud van de website van Smart4Aviation, (b) het feit dat Smart4Aviation op hetzelfde adres is gevestigd als Casses, (c) het feit dat de door Smart4Aviation op de markt gebrachte software is ontwikkeld door AzimuthIT, het Poolse bedrijf waarmee Casses, althans CAS namens haar, voorheen zaken deed, (d) de erkenning ter terechtzitting door Baas dat Smart4Aviation software aanbiedt die concurreert met de door Casses aangeboden software en (e) het feit dat, zoals Szuryn onweersproken heeft gesteld, de activiteiten van Casses op een (zeer) laag pitje staan sinds de oprichting van Smart4Aviation.

3.10    Casses heeft tot op heden geen maatregelen genomen tegen Smart4Aviation en Baas. Het ligt voor de hand dat het uitblijven van maatregelen van Casses te wijten is aan de keuze van Baas om zijn belangen bij Smart4Aviation te stellen boven de belangen van Casses. Dit en de in 3.9 omschreven feiten zijn gegronde redenen om aan een juist beleid van Casses te twijfelen. Bij dit alles kan in het midden blijven of Smart4Aviation inbreuk maakt op rechten van intellectuele eigendom van CAS.

4. De beslissing
De Ondernemingskamer beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Casses B.V., gevestigd te Amsterdam, over de periode vanaf 1 januari 2008;

Hof Amsterdam 4 juni 2013, LJN CA3552 (Lectra tegen Vanilia/Ferta)
Als randvermelding. Ondersteunende diensten bij softwarelicenties. Bewijsvermoeden wilsovereenstemming. Tegenbewijs toegestaan. Tussenarrest.

Lectra exploiteert een bedrijf dat softwarelicenties en bijbehorende ondersteunende diensten levert aan bedrijven in de confectiebranche. Vanilia c.s. exploiteren een bedrijf dat kleding ontwerpt, vervaardigt en verkoopt. Vanilia c.s. hebben in 1995 met Lectra een contract gesloten voor hardwareondersteuning en in 1997 voor hardware- en softwareondersteuning en preventief onderhoud. Vanilia c.s. hebben één softwarelicentie Modaris Modepro met hardware van Lectra gekocht, met daarbij ondersteunende dienstverlening.

Lectra stelt zich op het standpunt dat er tussen partijen wilsovereenstemming bestond ten aanzien van de levering van ondersteunende diensten voor alle tien licenties en vordert op die grond wederom, nu primair, betaling van € 18.660,49 met rente.

Lectra dient in beginsel haar stelling te bewijzen dat zij over de jaren 2006 tot en met 2010 met Vanilia c.s. is overeengekomen ondersteunende diensten te leveren met betrekking tot alle tien de licenties. Het hof is van oordeel dat aan de door Lectra gestelde feiten en omstandigheden en de door haar overgelegde stukken het vermoeden kan worden ontleend dat de door haar gestelde wilsovereenstemming bestaat. Het Hof staat Vanilia c.s. toe tegenbewijs te leveren.

In citaten:
3.7.  Vanilia c.s. erkennen in hoger beroep dat drie servicecontracten zijn gesloten voor Modaris Modepro licenties. Zij betwisten dat in verband met de overige licenties sprake is geweest van wilsovereenstemming betreffende de levering van ondersteunende diensten. Dit betekent, aldus Vanilia c.s., dat Lectra hen naar aanleiding van het bestreden vonnis (uit hoofde van onverschuldigde betaling) € 13.898,95 te veel heeft terugbetaald en dat zij dat bedag in beginsel aan Lectra dienen terug te betalen, ware het niet dat zij nog een vordering hebben op Lectra omdat Lectra tekortgeschoten is in haar verplichtingen om tijdig software updates te leveren (memorie van antwoord onder 109). Vanilia vordert op deze grond ontbinding van de servicecontracten, voor zover deze bestaan, en Vanilia c.s. doen - kort samengevat - een beroep op verrekening van hetgeen zij in verband met de servicecontracten aan Lectra verschuldigd zijn met de ongedaanmakingsverbintenis, bestaande uit het terugbetalen van de door hen betaalde servicesfees, althans met de schadevergoeding die zij in verband met genoemde tekortkoming van Lectra te vorderen hebben. Zij vorderen, voor zover hun beroep op verrekening wordt afgewezen, Lectra te veroordelen tot betaling van bedoelde schadevergoeding ter hoogte van, indien geoordeeld wordt dat er drie servicecontracten bestaan, € 13.898,95 met rente, en uitgaande van meer servicecontracten, het totaalbedrag dat Lectra haar ter zake de software evolution-diensten in de jaren 2006 tot en met 2010 in rekening heeft gebracht, met rente. Vanilia c.s. betwisten voorts dat zij op grond van door Lectra onverschuldigd verrichte prestaties dan wel ongerechtvaardigde verrijking enig bedrag aan Lectra verschuldigd zijn. Het hof overweegt naar aanleiding van de grieven en het gevoerde verweer het volgende.


3.11.  Vanilia c.s. voeren in hoger beroep aan dat, voor zover het leveren daarvan al is overeengekomen, Lectra is tekortgeschoten in het leveren van de software evolution-diensten. Paragraaf 1.1.1. van de overeenkomst van 26 maart 2006 bepaalt dat Lectra de klant informeert ‘wanneer er een nieuwe software release uitkomt’. Uit het hiervoor al genoemde door Lectra bij productie 5 overgelegde overzicht blijkt dat er in de regel minimaal een half tot anderhalf jaar zat tussen het beschikbaar komen van een nieuwe update en het installeren daarvan. In dat kader is prangend dat, indien zij niet gevraagd hadden om de software op nieuwe pc’s over te zetten of om een cursus voor haar werknemers te geven, er naar alle waarschijnlijkheid geen updates hadden plaatsgevonden, aldus Vanilia c.s.. Het hof is van oordeel dat Vanilia c.s. hiermee onvoldoende hebben gesteld om te concluderen dat Lectra is tekortgeschoten in haar verplichtingen inzake de software evolution-diensten. Lectra licht in haar akte uitlating uitvoerig toe op welke wijze zij te werk gaat bij het installeren van updates; van bekendmaking en voorlichting tot opleiding en installatie, waarbij een zeker tijdsverloop voor de hand ligt. Lectra voert in haar akte bovendien aan, en onderbouwt dat voor de update van 2009 met stukken, dat zij Vanilia c.s. wel heeft geïnformeerd over de updates, waarna Vanilia c.s. bij hun antwoordakte erkennen dat zij geïnformeerd zijn over de update van 2009. Vanilia c.s. voeren niet aan waarom het door hen aangegeven tijdsverloop tussen het beschikbaar komen van de updates en de installatie leidt tot een tekortkoming van de zijde van Lectra, terwijl dat gelet op de uitgebreide toelichting van Lectra wel op haar weg had gelegen. Vanilia c.s. laten bovendien na uit te leggen waarom zij niet eerder hebben geklaagd over de handelwijze van Lectra, laat staan waarom zij haar niet eerder in gebreke hebben gesteld. Dat had immers voor de hand gelegen nu zij erkennen dat zij voor drie licenties software evolution-diensten zijn overeengekomen. Het hof gaat dan ook voorbij aan de stelling van Vanilia c.s. dat Lectra zou zijn tekortgeschoten in haar verplichtingen inzake de updates.

3.15.  Lectra dient in beginsel te bewijzen haar stelling dat zij over de jaren 2006 tot en met 2010 met Vanilia c.s. is overeengekomen ondersteunende diensten te leveren met betrekking tot alle tien licenties. Het hof is van oordeel dat aan de door Lectra gestelde - en merendeels hiervoor reeds besproken - feiten en omstandigheden en de door haar ter onderbouwing van die feiten en omstandigheden overgelegde stukken het vermoeden kan worden ontleend dat de door haar gestelde wilsovereenstemming bestaat. Het hof grondt dat vermoeden vooralsnog op de volgende feiten en omstandigheden:
- Lectra heeft meermalen updates geleverd voor alle tien licenties (r.o. 3.10);
- Lectra heeft remote expertise-diensten beschikbaar gesteld en gehouden en Vanilia c.s. hebben van die diensten gebruik gemaakt (r.o. 3.12);
- Vanilia c.s. hebben de facturen over de jaren 2006 tot en met 2009 waarbij ondersteunende diensten voor tien licenties in rekening werden gebracht voldaan.
Partijen hebben aldus over en weer in elk geval gedurende vier jaren uitvoering gegeven aan de overeenkomst(en) zoals door Lectra gesteld. De stelling van Vanilia c.s. dat zij meenden en konden menen dat de diensten gratis werden geleverd - omdat bepaalde softwareleveranciers dergelijke diensten gratis leveren - is in dit verband van onvoldoende betekenis nu zij voor de geleverde diensten juist wel betaalden. Dat Vanilia c.s. in de jaren 2006 tot en met 2009 voor de diensten betaalden brengt voorts mee dat Vanilia c.s. al langere tijd bekend zijn met de prijzen die Lectra daarvoor rekent. Het hof constateert dat zij daarover nimmer hebben geklaagd en in dit geding geen stelling daaraan hebben gewijd. Het hof komt mede tot het bewijsvermoeden omdat het niet voor de hand ligt dat Lectra anders heeft willen contracteren (r.o. 3.13) en vanwege de inconsistentie in de stellingen van Vanilia c.s. omtrent de overeenstemming (r.o. 3.8) en de uitgevoerde updates (r.o. 3.10) in de loop van dit geschil.

3.16.  Vanilia c.s. hebben bewijs van hun stellingen aangeboden en daarbij opgemerkt dat Hulzebosch, directeur van Vanilia c.s., kan verklaren dat geen overeenstemming is bereikt over de servicecontracten. Het hof zal Vanilia c.s. toelaten tot het leveren van tegenbewijs in die zin dat zij in de gelegenheid worden gesteld het hiervoor aangenomen bewijsvermoeden te ontkrachten.

Rechtbank Den Haag 19 juni 2013, HA ZA 11-1939 (Informa, A + B tegen Multi Tasking c.s.)
Auteursrecht. Contractenrecht. In de serie Informa / Multi Tasking. Kort: Informa is exploitant van de Cicero software, Multi Tasking heeft (op onderdelen) de software doorontwikkeld binnen de distributieovereenkomst. Door Multi Tasking c.s. wordt niet (voldoende onderbouwd) bestreden dat de Cicero software een auteursrechtelijk beschermd werk is, noch dat A en B de auteursrechthebbenden zijn. Multi Tasking c.s. voert weliswaar aan dat Multi Tasking aanspraak kan maken op auteursrechten ten aanzien van door haar ontwikkelde delen van de software, daarmee worden de auteursrechten van A en B op zich nog niet betwist. Evenmin is (voldoende onderbouwd) bestreden dat Informa op grond van een licentie van A en B de Cicero software exploiteerde en dat Multi Tasking haar recht om de Cicero software te exploiteren ontleende aan de distributieovereenkomst met Informa. Er wordt inbreuk op de auteursrechten van A en B aangenomen.

 4. De beoordeling in conventie
Inbreuk op auteursrechten van A en B
4.2. Door Multi Tasking c.s. wordt niet (voldoende onderbouwd) bestreden dat de Cicero software een auteursrechtelijk beschermd werk is noch dat A en B de auteursrechthebbenden zijn. Multi Tasking c.s. voert weliswaar aan dat Multi Tasking aanspraak kan maken op auteursrechten ten aanzien van door haar ontwikkelde delen van de software, daarmee worden de auteursrechten van A en B op zich nog niet betwist. Evenmin is (voldoende onderbouwd) bestreden dat Informa op grond van een licentie van A en B de Cicero software exploiteerde en dat Multi Tasking haar recht de Cicero software te exploiteren ontleende aan de distributieovereenkomst met Informa.

4.3. A en B hebben hun stellingen betreffende de gestelde auteursrechtinbreuk – onder meer – onderbouwd aan de hand van een overzicht (met onderliggende stukken) van 17 advocatenkantoren waar Multi Tasking de Cicero software heeft geplaatst op in totaal 108 verschillende werkplekken zonder dit te melden bij Informa en onder daarover licentievergoedingen af te dragen aan Informa. A en B hebben berekend dat Multi Tasking voor deze in hun ogen illegale versies van de Cicero software in ieder geval € 126.024,47 aan illegale licentie-inkomsten heeft gegenereerd en daarnaast in ieder geval € 80.371,95 aan illegale inkomsten heeft gegenereerd voor upgrades van de Cicero software.

(...) Nog los van de vraag of sprake was van gebrekkig functionerende software, is van belang dat geen rechtvaardiging is gesteld of gebleken voor het niet melden door Multi Tasking van de desbetreffende gebruikersplekken aan Informa, zodat daaruit alleen al strijd met de voorwaarden voor het aan gebruikers ter beschikking stellen van de Cicero software kan worden afgeleid.

4.8. Gelet op het voorgaande wordt als vaststaand aangenomen dat Multi Tasking zonder dat Informa c.s. daarvan op de hoogte is gesteld de Cicero software heeft geïnstalleerd op de in het door Informa c.s. overgelegde overzicht genoemde 108 gebruikersplekken bij 17 kantoren, zonder dat zij over deze plekken een licentievergoeding heeft afgedragen aan Informa. Nu niet is komen vast te staan dat haar een beroep toekomt op opschorting, is de slotsom dat Multi Tasking in ieder geval ten aanzien van deze 108 gebruikersplekken geen recht kan ontlenen aan de distributieovereenkomst, zodat sprake is van inbreuk op de auteursrechten van A en B. Dat Belgisch recht op dit punt tot een ander oordeel zou nopen, is gesteld noch gebleken.

4.9. Aangezien Multi Tasking de inbreuk op de hun toekomende auteursrechten blijft betwisten, hebben A en B belang bij de vaststelling dat inbreuk op hun auteursrechten heeft plaatsgevonden en bij een verbod inbreuk te maken. De vorderingen sub A. en B. zullen daarom als in het dictum verwoord worden toegewezen. Nu geen andere inbreuk aan de orde is gesteld dan die op de Cicero software zal het verbod niet op iets anders betrekking kunnen hebben. Ook de sub C. gevorderde inzage in de in beslag genomen documentatie zal worden toegewezen, met dien verstande dat de inzage slechts betrekking kan hebben op A en B, nu hun auteursrechten (en niet ook die van Informa zijn geschonden). Dat eerder in kort geding inzage reeds is toegewezen maakt nog niet dat A en B nu in deze procedure niet ontvankelijk zijn in hun vordering tot inzage in de documentatie. Zoals A en B onbestreden hebben aangevoerd heeft het onderzoek van de accountant beschreven in 4.2 van het kortgedingvonnis van 26 september 2011 nog niet plaatsgevonden. Hun belang is er alleen al in gelegen dat wordt zeker gesteld dat ook na het te wijzen vonnis inzage kan worden verkregen in de in beslag genomen documentatie. De dwangsom zal geen betrekking hebben op gelieerde rechtspersonen nu daarvoor geen rechtsgrond is. Voorts wordt de dwangsom inclusief het maximum gematigd.

De beslissing
5.3. De rechtbank verklaart voor recht dat Multi Tasking inbreuk heeft gemaakt op aan A en B toebehorende auteursrechten, door de Cicero software openbaar te maken en te verveelvoudigen zonder de daarvoor vereiste toestemming van Informa;

5.20. verklaart voor recht dat uit de verklaring van C van 20 januari 1990 niet volgt dat C persoonlijk bepaalde concurrerende handelingen ten aanzien van de Cicero software kunnen worden verboden.

Rechtbank Amsterdam 15 mei 2013, LJN CA1603 (herhalingsvergoeding digitale themakanalen)
Mediarecht. Contractenrecht. Herhalingsvergoeding acteur. Naburige rechten. Begrip uitzenden in de overeenkomst. Geen belang bij opgave (meer). Acteur en vennootschap 1 hebben met betrekking tot een rol in de serie een acteursovereenkomst getekend, met de uitdrukkelijke voorwaarde dat een regeling over herhalingen van de serie zou worden getroffen. Ook voor herhalingen op de themakanalen en CCF is een herhalingsvergoeding verschuldigd.

Vennootschap 1 wordt veroordeeld de acteursovereenkomst met de acteur na te komen en wordt tevens veroordeeld tot betaling aan de acteur van een herhalingsvergoeding voor de herhalingen van de serie op de digitale themakanalen Comedie Central Family en [vennootschap 3]. In de acteursovereenkomst zijn partijen deze herhalingsvergoeding overeengekomen. De rechtbank oordeelt, anders dan vennootschap 1 heeft betoogd, dat die ook van toepassing is op herhalingen op digitale themakanalen. De acteur heeft geen belang meer bij een veroordeling om opgave te doen van het aantal uitgezonden herhalingen, nu deze opgave al is gedaan. Vennootschap 1 wordt veroordeeld een bedrag van € 54.453,60 bruto aan de acteur te voldoen.

2.4 (...) Artikel 14, derde lid, van de Overeenkomst luidt:
“Onder uitzenden wordt in deze overeenkomst verstaan het exclusieve recht van de Producent om de opname van de prestatie/uitvoering te (doen) uitzenden voor een algemeen publiek via ether- en satelliet-zendinrichtingen, en al dan niet gelijktijdige doorgifte/overbrenging daarvan per kabel, en het exclusieve recht om de opname van de prestatie/uitvoering te (doen) uitzenden voor een specifiek publiek in hert kader van abonnee- en pay-TV, pay-per-view en closed circuit.”

3.2.  [eiser] legt aan zijn vorderingen ten grondslag, kort gezegd, dat sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de Overeenkomst, nu [vennootschap 1] heeft laten weten geen herhalingsvergoeding aan [eiser] te zullen betalen voor de herhalingen op de digitale themakanalen. [eiser] heeft de rol in de serie geaccepteerd onder de uitdrukkelijke voorwaarde dat een regeling over herhalingen van de serie zou worden getroffen. Hem was in het jaar 2000 namelijk al duidelijk dat succesvolle televisieseries veel werden herhaald zonder dat de acteurs in dat succes deelden. Een voorbeeld daarvan is de kinderserie [titel 2], die eindeloos is herhaald zonder dat hij daarvoor een vergoeding ontving. De herhalingsvergoeding heeft [eiser] daarom uitdrukkelijk bedongen, en wel per herhaling van elke aflevering van de serie. [vennootschap 1] schiet ook tekort in de nakoming van de Overeenkomst omdat zij nalaat volledige informatie te verstrekken over het aantal uitzendingen. Het als productie 7 overgelegde overzicht is onvolledig omdat daaruit niet blijkt uit hoeveel daadwerkelijke uitzendingen één zogenoemde ‘run’ bestond en er twijfels zijn of er alleen in 2010 op CCF is uitgezonden. Verder komt het vreemd en onjuist voor dat [vennootschap 1] niet meer kan nagaan hoe vaak de serie op [vennootschap 3] is uitgezonden omdat de administratie van [vennootschap 3] c.q. [vennootschap 1] dan kennelijk niet meer dan 7 jaar wordt bewaard. Bovendien is door [B] namens [vennootschap 1] gezegd dat er een bedrag staat gereserveerd voor de hoofdcast en een dergelijk bedrag zou verantwoord moeten zijn. [eiser] zou graag bevestigd willen zien dat de serie alleen op [vennootschap 3] en CCF is verschenen en niet ook op andere zenders is uitgezonden. Om de hoogte van de aan [eiser] te betalen vergoeding te kunnen vaststellen, heeft [eiser] informatie nodig over het precieze aantal uitzendingen van herhalingen van afleveringen van de serie op de zenders CCF en [vennootschap 3] en mogelijk andere zenders of op andere uitzendwijzen, aldus [eiser].

3.3. (...verweer...) Het betalen van een hoge vergoeding voor elke herhaling ongeacht welke exploitatiewijze en omvang van het publiek, vormt een enorme belemmering voor de exploitatie. De herhalingsvergoeding overstijgt vele malen de eigen inkomsten van [vennootschap 1] uit de exploitatie en dit kan niet de bedoeling zijn. De redelijkheid brengt mee dat [eiser] de overeenkomst ook nooit zo had kunnen begrijpen. De term “abonneetelevisie” had in 2001 bovendien een andere lading had dan nu. Destijds ging het om betaaltelevisie op aparte zenders achter een decoder: een zogenoemd premium pay kanaal, zoals Filmnet. Tegenwoordig vallen onder abonneetelevisie ook de zogenoemde low pay kanalen -zoals [vennootschap 3] en CCF- waarvoor slechts een klein extra bedrag wordt betaald bij een standaard digitaal abonnement.

4.3.  De rechtbank is, anders dan [vennootschap 1], van oordeel dat [vennootschap 1] aan [eiser] voor de herhalingen op de themakanalen [vennootschap 3] en CCF een herhalingsvergoeding is verschuldigd. Daartoe is het volgende redengevend.

Uitzenden
4.4.  In artikel 14, derde lid, van de Overeenkomst staat met zoveel woorden: ‘onder uitzenden in deze overeenkomst wordt verstaan (…)’. Dit betekent dat de definitie van uitzenden weldegelijk, en anders dan [vennootschap 1] heeft betoogd, gelding heeft voor alle bepalingen in de Overeenkomst. In dit artikel 14, derde lid, wordt onder uitzenden niet alleen het uitzenden voor een algemeen publiek verstaan maar daaronder valt ook het uitzenden voor een specifiek publiek in het kader van abonnee- en pay-TV, pay-per-view en closed circuit. De rechtbank volgt [vennootschap 1] dan ook niet in haar betoog dat de Overeenkomst alleen zou zien op gratis televisie voor een groot publiek. De Overeenkomst ziet immers ook expliciet op betaaltelevisie voor een kleiner publiek. [vennootschap 1] heeft wel aangevoerd dat de exploitatie via zogenoemde digitale low pay kanalen ten tijde van het aangaan van de Overeenkomst nog niet bestond, maar dit leidt de rechtbank niet tot de conclusie dat uitzendingen via de themakanalen niet onder de definitie van uitzenden in de Overeenkomst vallen. Allereerst geldt dat de omstandigheid dat een exploitatiewijze nog niet is voorzien, nog niet betekent dat die niet onder de overeenkomst zou kunnen vallen. In dit geval komt daar nog bij dat partijen in artikel 14, eerste lid van de Overeenkomst (zie hiervoor onder 2.4) zijn overeengekomen dat [eiser] aan de Producent het onvoorwaardelijke recht verleent de prestatie te exploiteren op welke wijze heden of in de toekomst ook bekend. Partijen hebben aldus onder ogen gezien dat de overdracht van rechten door [eiser] mede betrekking heeft op exploitatiewijzen die in de toekomst mogelijk zouden blijken te zijn. Deze bepaling biedt dan ook steun aan de stelling van [eiser], dat de door hem bedongen herhalingsvergoeding mede ziet op nog niet voorziene exploitatiewijzen. De omstandigheid dat betaaltelevisie indertijd een andere lading had dan nu, omdat consumenten voor de digitale themakanalen veel minder betalen dan zij destijds betaalden voor bijvoorbeeld Filmnet, kan hieraan niet afdoen. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat de themakanalen een beperkter publiek hebben dan betaaltelevisie indertijd had en de omstandigheid dat de opbrengsten voor [vennootschap 1] uit de themakanalen vele malen lager zijn dan de aan [eiser] te betalen herhalingsvergoeding. Dit zijn namelijk allemaal (financiële) argumenten aan de zijde van [vennootschap 1] om, gegeven de door [eiser] bedongen herhalingsvergoeding, al dan niet te besluiten om de serie te doen laten uitzenden via een digitaal themakanaal tegen een door [vennootschap 1] daarvoor te vragen vergoeding. Zij raken echter niet de ruime definitie van uitzenden en de daaraan gekoppelde herhalingsvergoeding die partijen bij het aangaan van de overeenkomst voor ogen hadden.

Herhalingsvergoeding na vijf jaar?
4.5.  De rechtbank verwerpt het verweer van [vennootschap 1] dat [eiser] na vijf jaar geen recht meer zou hebben op een herhalingsvergoeding.

Herhalingsvergoeding alleen voor primetime herhalingen?
4.6.  De rechtbank volgt [vennootschap 1] niet in haar betoog dat de herhalingsvergoeding alleen kan gelden voor primetime-herhalingen.

Herhalingsvergoeding per aflevering of per serie?
4.7.  [vennootschap 1] heeft wel terecht aangevoerd dat de Overeenkomst niet inhoudt dat [eiser] na vijf jaar recht heeft op een herhalingsvergoeding per aflevering.

Nakoming overeenkomst
4.10.  Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [vennootschap 1], door te weigeren aan [eiser] een herhalingsvergoeding te betalen voor de uitzendingen via de digitale themakanalen, tekortschiet in de nakoming van haar verplichtingen uit de Overeenkomst. [eiser] heeft daarom recht op en belang bij toewijzing van zijn vordering tot nakoming, zoals hiervoor weergegeven onder 3.1. sub I. De rechtbank gaat daarbij voorbij aan het verweer van [vennootschap 1] dat toewijzing van de vordering tot executieproblemen zal leiden, stellende dat partijen van mening verschillen over de uitleg van die overeenkomst. In dit vonnis is immers over de uitleg van artikel 4, tweede lid, van de Overeenkomst geoordeeld, in het bijzonder dat [vennootschap 1] ook voor de herhalingen van de serie op digitale themakanalen een herhalingsvergoeding is verschuldigd. Op voorhand kan daarom niet worden aangenomen dat zich op dit punt executiegeschillen zullen voordoen.

Opgave verstrekken
4.11.  [vennootschap 1] heeft aangevoerd dat zij inmiddels opgave heeft verstrekt van het aantal keren dat de serie op CCF is uitgezonden. Elke aflevering van de serie is 20 keer op CCF uitgezonden in de periode 4 januari 2010 tot en met 3 januari 2011 en voor het overige is de serie op CCF niet uitgezonden.

4.12.  De rechtbank begrijpt dat [vennootschap 1] als verweer voert dat [eiser] geen belang meer heeft bij zijn vordering tot het verstrekken van de verzochte informatie omdat [vennootschap 1] hieraan reeds heeft voldaan. De rechtbank volgt [vennootschap 1] hierin.

Lees de uitspraak LJN CA1603 (pdf)

Rechtbank Rotterdam 17 april 2013, LJN CA2733 (De Scheidingsmakelaar B.V. tegen gedaagde)
Merkenrecht. Franchise. Uitleg vaststellingsovereenkomst in kader van beëindiging franchiseovereenkomst. Verbod toegewezen. De Scheidingsmakelaar vordert succesvol een verbod (direct of indirect) gebruik te maken van de merken, handelsnamen, modellen en know-how van de franchiseformule van De Scheidingsmakelaar, op straffe van verbeurte van een gemaximeerde dwangsom van € 500,00 per overtreding / per dag.

Het gebruik van dat woord vormt geen inbreuk op de handelsnaam en evenmin op het merkenrecht nu sprake is van een generieke term, aldus gedaagde. De Scheidingsmakelaar beroept zich op het beeldmerk. Dat neemt echter niet weg dat gedaagde zich ertoe heeft verbonden om zich te profileren onder een naam die niet slaafs gelijkt op die van de franchisegever.

Ten aanzien van het eerste geval (de website) zou betoogd kunnen worden dat slechts sprake is van een beschrijving van de beroepsgeschiedenis van gedaagde. De wijze waarop dat plaatsvindt, in het bijzonder door De Scheidingsplanner vetgedrukt te gebruiken, kan ertoe leiden dat de naam wordt benadrukt en wordt meegelift op de naam bij het intikken van zoeknamen in zoekmachines op internet.

Met betrekking tot het tweede geval (de advertentie, onduidelijk in of voor welk medium) acht de rechtbank van belang dat in de advertentie meermalen het woord scheidings-makelaar zonder achtervoegsel voorkomt. Het ontbreken van het voorvoegsel “de” levert te weinig onderscheiding op om niet te kunnen oordelen dat geen sprake is van slaafse nabootsing. Ten aanzien van beide situaties overweegt de rechtbank voorts dat als gevolg van de slaafse nabootsing ook gevaar voor verwarring te duchten is. Het gevorderde verbod wordt toegewezen.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft gedaagde haar verplichtingen uit hoofde van de vaststellingsovereenkomst geschonden en handelt zij tevens in strijd met artikel 5 HNW.

4.3.  [gedaagde] stelt zich verder op het standpunt dat De Scheidingsmakelaar het woord scheidingsmakelaar niet langer kan monopoliseren. Het gebruik van dat woord vormt geen inbreuk op de handelsnaam en evenmin op het merkenrecht nu sprake is van een generieke term. Met het woord wordt ook geen inbreuk gemaakt op het beeldmerk. In verband hiermee vordert [gedaagde] een verklaring voor recht dat het woord door derden, en dus ook door haar, kan worden gebruikt. Het belang bij die verklaring voor recht is gelegen in het voorkomen van procedures voor iedere keer dat zij het woord scheidingsmakelaar gebruikt.

5.2.  De hoofdvordering van De Scheidingsmakelaar betreft een vordering tot betaling van verbeurde boetes, waartoe De Scheidingsmakelaar zich beroept op artikel 15 van de franchiseovereenkomst en op de vaststellingsovereenkomst.
De rechtbank constateert dat het boetebeding in de franchiseovereenkomst niet is opgenomen onder het kopje Slot- en Postcontractuele bepalingen. Dat kopje ziet, blijkens de tekst van artikel 16 van de franchiseovereenkomst, op bepalingen die ook na beëindiging van de franchiseovereenkomst van kracht zouden blijven. Deze slot- en postcontractuele bepalingen betreffen - uitsluitend - de artikelen 17 tot en met 23 van de franchise-overeenkomst. Opmerkelijk is dat geen van deze artikelen verwijst naar het in artikel 15 van de franchiseovereenkomst opgenomen boetebeding. Dat neemt niet weg dat de strekking van een boetebeding veelal meebrengt dat zij postcontractuele werking heeft. Dat is echter niet altijd het geval. De rechtbank constateert voorts dat de vaststellingsovereenkomst geen boetebeding bevat.


5.5.  Voor het antwoord op de vraag of het gevorderde verbod gebruik te maken van merk, handelsnaam, modellen en knowhow toewijsbaar is, zal de rechtbank eerst beoordelen of sprake is (geweest) van overtreding van de afspraken zoals die zijn neergelegd in de artikelen 2, 3 en 4 van de vaststellingsovereenkomst. Alleen in geval van overtreding bestaat immers belang bij een verbod versterkt met een dwangsom ter voorkoming van herhaling van die overtredingen. Hierbij moet naar het oordeel van de rechtbank een onderscheid worden gemaakt tussen [gedaagde] en de Nederlandse Vereniging van Scheidingsmakelaars, welke laatste partij overigens niet in dit geding in rechte is betrokken.
5.5.1.  De rechtbank stelt voorop dat De Scheidingsmakelaar zelf stelt dat zij slechts rechthebbende is op het beeldmerk De ScheidingsMakelaar. Daar leidt de rechtbank uit af dat zij niet de rechthebbende is op de merknaam De Scheidingsmakelaar, welke merknaam blijkbaar niet geclaimd is. Dat neemt niet weg dat [gedaagde] zich ertoe heeft verbonden om zich te profileren onder een naam die niet (cursivering rechtbank) slaafs gelijkt op die van de franchisegever. Het is haar, op grond van de vaststellingsovereenkomst derhalve verboden om zich te profileren onder een naam die daar wel slaafs op lijkt. Dat is een verbod dat qua strekking overeenkomt met het verbod van art 5 Handelsnaamwet (Hnw). Dat artikel verbiedt het voeren van een handelsnaam die slechts in geringe mate afwijkt van de handelsnaam die eerder al rechtmatig door een andere onderneming werd gevoerd, voor zover daardoor verwarring te duchten is.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft [gedaagde] in dezen haar verplichtingen uit hoofde van de vaststellingsovereenkomst geschonden en middels de door haar opgerichte B.V. tevens in strijd met artikel 5 HNW gehandeld. Dat heeft zij onder meer gedaan door op de website van het bedrijf waarvan zij oprichter en directeur is (zie productie 8 bij dagvaarding) de woorden De Scheidingsmakelaar vetgedrukt op te nemen en voorts door (haar bedrijf) te (laten) adverteren (zie productie 10 bij dagvaarding) onder de naam Scheidingsmakelaar Scheidingscentrum Nederland en het herhaaldelijk gebruiken van het woord scheidingsmakelaar in advertenties. Ten aanzien van het eerste geval (de website) zou betoogd kunnen worden dat slechts sprake is van een beschrijving van de beroeps-geschiedenis van [gedaagde]. In de kern is dat niet helemaal onjuist, maar de wijze waarop dat plaatsvindt, in het bijzonder door De Scheidingsmakelaar vetgedrukt te gebruiken, brengt de rechtbank tot het oordeel dat een en ander in ieder geval mede is ingegeven om op die naam de nadruk te vestigen. Daarnaast kan alleen al het gebruik van de naam ertoe leiden dat meegelift wordt op de naam (De) Scheidingsmakelaar bij het intikken van zoeknamen in zoekmachines op internet.
Met betrekking tot het tweede geval (de advertentie, onduidelijk in of voor welk medium) acht de rechtbank van belang dat in de advertentie meermalen het woord scheidings-makelaar zonder achtervoegsel voorkomt. Het ontbreken van het voorvoegsel “de” levert te weinig onderscheiding op om niet te kunnen oordelen dat geen sprake is van slaafse nabootsing. Dat aan de kop van de advertentie het achtervoegsel Scheidingscentrum Nederland staat, maakt het oordeel dat ook op dit punt sprake is van slaafse nabootsing niet anders. Daarbij zou ten aanzien van willekeurige derden nog kunnen worden overwogen dat gebruik van het woord scheidingsmakelaar niet zonder meer inbreuk op de rechten van De Scheidingsmakelaar maakt. Gegeven echter de achtergrond van [gedaagde] en de inhoud van de vaststellingsovereenkomst ligt dat voor haar anders. Van haar had verwacht mogen worden dat zij een andere naam althans in ieder geval een ander achtervoegsel achter het woord scheiding had geplaatst.
Ten aanzien van beide situaties overweegt de rechtbank voorts dat als gevolg van de slaafse nabootsing ook gevaar voor verwarring te duchten is. In dit kader is de rechtbank van oordeel dat ten eerste belang moet worden gehecht aan het feit dat [gedaagde] oprichter is van het bedrijf waarvan zij directeur is en dat zij de naam voor dat bedrijf heeft gekozen. Ten tweede is van belang dat zij c.q. Scheidingscentrum Nederland naar aanleiding van de sommatie van De Scheidingsmakelaar het gebruik van het woord scheidingsmakelaar hebben gestaakt. Ten derde zij overwogen dat de strekking van de vaststellingsovereen-komst niet anders kan zijn dan dat iedere profilering, derhalve ook een indirecte, onder een naam die slaafs gelijkt op die van De Scheidingsmakelaar verboden is. Het zou immers anders wel heel erg eenvoudig zijn om de verplichtingen uit de overeenkomst te omzeilen door het optuigen van een vennootschapsrechtelijke constructie. Gelet op alles wat gesteld is en de proceshouding van [gedaagde], die zichzelf ook wel grotendeels met de door haar opgerichte B.V. vereenzelvigt in haar uitlatingen in deze procedure, is de rechtbank van oordeel dat het handelen van die B.V. in deze volledig aan [gedaagde] kan worden toegerekend.
Voor wat betreft de vereniging overweegt de rechtbank dat onvoldoende gebleken is dat de vereniging gebruik maakt van de handelsnaam De Scheidingsmakelaar. Het enkele gebruik van het woord scheidingsmakelaar in de naam van de vereniging is daarvoor naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende. Naar komt het volgende bij. De naam van de Nederlandse Vereniging van Scheidingsmakelaars duidt, net zoals zoveel Nederlandse verenigingen van andere beroepen, op een branche- of beroepsorganisatie. Daar komt nog bij dat De Scheidingsmakelaar niet heeft onderbouwd dat het erop zou lijken dat dit een vereniging van franchisenemers van De Scheidingsmakelaar zou zijn, en evenmin dat het gebruik van de naam van de vereniging verwarring in de hand wekt. De rechtbank overweegt op dit punt ten slotte, maar ook ten overvloede, nog dat het nog maar de vraag is of en in hoeverre [gedaagde] en de vereniging vereenzelvigd kunnen worden. Weliswaar heeft [gedaagde] de vereniging opgericht en is zij daarvan thans voorzitter maar blijkens het uittreksel uit het handelsregister is sprake van een driekoppig bestuur en gesteld noch gebleken is dat [gedaagde] het daarin (doorslaggevend) voor het zeggen heeft.
5.5.2.  Op het punt van de modellen en de knowhow gaat het, zo begrijpt de rechtbank, om het gebruik van de algemene voorwaarden, het convenant, de opdrachtbevestiging en het ouderschapsplan die één op één zouden zijn overgenomen. De Scheidingsmakelaar heeft haar stellingen op dit punt met producties onderbouwd en [gedaagde] heeft niet betwist dat Scheidingscentrum Nederland de modellen en knowhow gebruikt. [gedaagde] stelt zich weliswaar op het standpunt dat zij hier niet op in hoeft te gaan maar dat had wel van haar verwacht mogen worden. Uit het voorgaande vloeit voort dat [gedaagde] verantwoordelijk kan worden gehouden voor het gebruik van een en ander. Uit de vaststellingsovereenkomst volgt dat dit gebruik verboden is. Gelet op het gebruik heeft De Scheidingsmakelaar dan ook belang bij afdwinging van dat verbod versterkt door een dwangsom.
De rechtbank overweegt verder dat ten aanzien van de vereniging niet gesteld of gebleken is dat deze modellen en/of knowhow gebruikt.
5.5.3.  Dit alles betekent dat het gevorderde verbod kan worden toegewezen voor zover het de handelsnaam, de modellen en de knowhow betreft. Van gebruikmaking van het merk, in de vorm van louter het beeldmerk, is onvoldoende gebleken. Dit verbod raakt [gedaagde] direct, maar, zoals uit het vorenstaande blijkt ook indirect. Dat indirecte ziet dan op en moet bij gebreke aan andere stellingen en informatie beperkt blijven tot Scheidingscentrum Nederland, zoals in het dictum zal worden bepaald. De gevorderde dwangsom zal worden beperkt en gemaximeerd als in het dictum bepaald.